O ICMS no comércio eletrônico – nova guerra fiscal
Guillermo Grau *
Em reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) realizada em 1º de abril de 2011, dezessete Estados, mais o Distrito Federal, firmaram protocolo que altera o regime de tributação nas vendas pela internet e por meio de telemarketing.
Pelas novas regras, as vendas realizadas de forma não-presencial passam a sofrer a incidência do ICMS, tanto no Estado de origem, como no de destino da mercadoria.
Os Estados firmatários pretendem receber, nas operações com não-contribuintes, o montante referente a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, tal como ocorre no caso de vendas interestaduais para contribuintes do ICMS.
Entretanto, os Estados do Sul e Sudeste optaram por não assinar o protocolo sinalizando a intenção de continuar exigindo o pagamento integral do imposto nas operações de saída para consumidores finais.
Verifica-se, inicialmente que o protocolo impõe um tratamento discriminatório em razão da origem das mercadorias ou bens oriundos de outras unidades da Federal, o que implica em violação a regra constitucional que impede aos Estados estabelecer limitações ao trafego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
A Constituição Federal não apenas veda esse tratamento discriminatório, como prevê regras diferenciadas para o caso de operações interestaduais, a saber: i) quando o destinatário for contribuinte do imposto, aplica-se a alíquota interestadual (12% ou 7%, esta última no caso de saídas destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo) e ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual; e ii) quando o destinatário não for contribuinte do imposto, aplica-se a alíquota interna.
Logo, o protocolo firmado pelos Estados e o Distrito Federal dispõe de forma contraria ao definido pela Constituição Federal ao prever as mesmas regras para situações que o texto Constitucional trata de forma distinta.
Apenas a reforma da Constituição viabilizaria a pretensão dos Estados que assinaram o protocolo. A questão já é objeto de proposta de emenda constitucional, a PEC 31, que tramita desde 2007 no Congresso Nacional. Enquanto não for alterado o texto Constitucional, estão os Estados impedidos de exigir o imposto destinado a outra unidade da Federação.
O Supremo Tribunal Federal já está apreciando a Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta contra Lei do Estado do Piauí que prevê a imposição do ICMS nessas operações, sob os mesmos pressupostos legais acima invocados. A ação já tem parecer favorável da Advocacia Geral da União pelo deferimento da medida cautelar pleiteada e a decisão final certamente assegurará a garantia supremacia do Texto Constitucional.
* Guillermo Grau, advogado da Pactum Consultoria Empresarial
